{28}但是上述的理论和历史原因也强化了这一点，{29}并且同现今意大利对信托置换的看法也相符。

对于所做的研究工作既不符合传统心理学亦不符合法学学术范围内的法心理学领域来说，这可能特别现实。斯莫尔将这105篇文章分为了三类。

Professor Munsterberg and the psychology of testimony: Being a report of the case of Cokestone v. Munsterberg. Illinois Law Review, 3, 399-455. [35] Munsterberg, H. （1908）。从传统心理学基金会获得研究经费的支持是很困难的，这一直以来都是很多法学研究者的经验。最后，如果研究出来的成果被法律界人士所承认，并且被用于影响法律的发展的话，法心理学领域将能维持其自身的发展，比起只能是一些模糊信息的组合，被挡在法律制度之外并且脱节，法心理学领域将保留得多一些。只有当我们发展出并能够提供经得起检验因果解释的理论后，我们才能开始全面理解这些现象。首先，该模型假设作为实证科学的心理学的应用，能帮助研究法律问题，并给法庭和判决者提供有用信息。

只要说律师、法官和司法界的其他人没有阅读心理学期刊就够了——在我的经历中，他们甚至可能不知道如何找到这些期刊，如果他们有这样的需要的话。为了持续地发展壮大，重要的是：法心理学领域能持续吸引更多的人——尤其是那些已经在从事本领域研究，却未把自己定位为，即便是第二专业的，法心理学家的研究学者们。[41]参见尹田：论一般人格权，载于《法律科学》2002年第4期。

我们通常所理解的权利，无论是绝对权还是相对权，在最基本的意义上，都为相关当事人设立了明确具体的规则。[12]这是出于这样的考虑：如果在认定有关的侵害行为是否具有违法性的问题上采取结果不法的路径，这必然意味着违法性要件其实是个虚化的要件，它并不能对现实中的损害事件是否能够导致损害赔偿的民事责任，发挥一种甄别和筛选的功能。[36]布雷齐亚、布鲁斯库里亚主编：《合法利益视野中的私法》（U．Breccia，L．Bruscuglia，F．D．Busnelli（a cura di），Il diritto privato，nel prisma dellinteresse legittimo，Torino，2001，322ss．）。由此导致的问题是，我们只看到一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用，但是却忽略了这一概念的引入，对德国民法理论框架所产生的影响。

试想，如果我们放弃规范化的思路（也就是以事先制定的明确的规则作为调整相关问题的依据），而是笼统地让法官针对个案便宜行事（也就是不受事先制定的明确具体的规则的约束），这种方法本身就已经不是一种通过制定法来解决问题的方法了，那么还能据以把它与通常的规范性的保护模式相比较吗？ 当然，笔者并不是说，对人格性质的法益的保护，一定要采用立法导向的规范化的思路。总之，对法学上的理论和概念的评价，在很多情况下，都存在语境的问题。

[39]蒙那代里：《民事责任》（P．G．Monateri，La responsabilita civile，Torino，2006，15ss．）。一贯讲求理论的逻辑性和彻底性的德国人，之所以创造出一般人格权概念，自有其苦衷。[36]所以，把所有类型的法益，都装入一个大口袋一般的权利概念中，如果不是出于某种修辞性的考虑，根本没有必要。《德国民法典》第823条第1款所提到的人格性质的法益只有生命、身体、健康、自由。

[28]参见王利明：人格权制度在中国民法典中的地位，载于《法学研究》2003年第2期。但是，如果以行为导致了损害后果作为 行为具有违法性的判断标准，这种推理要得以成立，必须具备一系列的前提条件。如果一般人格权在性质上属于一种权利，那么它就具备上文提到的绝对权的结构，如同著作权、专利权、商标权、他物权一样，可以被归入到其他权利中去，并且在第823条的框架下，没有必要受到特别的处置。），其中包含的某些受保护的法益，具有很高的专属性程度，因此具有绝对权的特征，但是也有一些受保护的法益，并不具有很高的专属性程度，因此不具有绝对权的特征。

[26]泽诺一曾科维其：人格权，载于《民法学说汇纂，私法分部》，第13卷。框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。

这会人为导致一些中国法上本来不会出现的理论难题。原因在于，损害他人的专属利益的行为，除非有法定的免责事由，否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范，因而也就必然具有违法性。

首先，德国民法理论是在通过立法的方法（也就是规范化的方法）来解决有关问题的路径，换言之，在修订德国民法典很难走通的情况下，才选择通过司法的路径来解决有关问题。[13]   三、作为框架性权利的一般人格权：这是一种权利吗？ 通过上文的分析，我们可以看到一个颇为有趣的现象：根据德国民法理论的建构，一方面，一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 其他权利，并且这些其他权利，原则上具有绝对权的结构特征。而且，即使各种人格权类型在划界上不可避免会存在模糊和不确定的地带，但最低限度的类型化处理，毕竟要比完全放弃进行任何类型化的做法更为可取。此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一学术个案的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种忘形（式）求意（旨）的精神，不被概念表述之类的词所迷惑，而是要深入到概念所指向的物，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。与他人竞争客源，导致他人生意清淡等等。这种前提性的工作，就是要分析有关的概念是否有引入中国的必要，以及与中国法的整体框架是否吻合等问题。

[40]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32—33页。[35] 这样的想法当然是非常好的，而且笔者也赞同这种主张。

违法性的特征，按照德国传统的理论，与侵害后果相联系（后果不法）。理论上的考虑不可谓不周全。

因此，保留一个内涵不确定的，具有开放性的一般人格权，可以起到一种兜底条款的作用。[23]但是，德国民法理论在解决这一问题上所遇到的各种制约因素，对主要出于立法论的角度来考虑这一问题的中国来说，都是不存在的。

在未来中国民法典中，对一般人格权作出明确规定的主张，已然占据主导地位。这是因为，社会生活中的人的各种行为，难免会对他人的利益造成事实上的损害。[31]而中国目前恰恰是在立法论的层面上讨论这一问题。也许在德国的语境下，把人格性质的法益的保护工作（以及与之相伴随的，将人格性质的法益与其他各种性质的利益的斟酌、权衡等工作）托付给法官，大体上合适，但在中国，这样做却并不一定合适。

根据德国传统的，认定某一侵害行为是否具有违法性的理论：只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关的侵害行为的违法性（Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit）。[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。

但问题是，在中国语境下，依托于何种标准来区分通常意义上的权利与框架性权利之间的区别？德国的理论通过侵权行为的构成要件中的违法性要件的认定模式的不同，来凸显二者的区分。惟有如此，我们才能把握概念的实质，而不是漂浮在名词的表象之上。

[7]参见福克斯，注6引书，第85页。[2]但是，这一批评并没有引起学界足够的重视。

但德国民法理论的做法却是：在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的其他权利，这也就等于默认它具有绝对权的结构特征，另一方面却又否认它具有绝对权的法律效果（也就是在第823条的框架下，采取结果违法的标准来判断侵害一般人格权的行为是否具有违法性）。[27]由于这种法益保护模式并非立法导向的法益保护模式，所以赞扬它能够避免人格利益的民法保护上的不周延性、滞后性等缺陷，基本上属于无的放矢。[18]正是基于这一点，一般人格权概念即使在德国民法理论上，也一直存在激烈争议。[21]贾科布：人格权的性质、内容和结构，载于保罗·切东主编：《司法判例中的私法》（人法，第3卷，人格权）（G．Giacobbe，Natura，contenuto e struttura dei diritti della personalita，in，Il diritto privato nella giurisprudenza，a cura di Paolo cendon：le persone（III）—diritti della personalita，Torino，2000，p．26．） [22]（美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[38]至于说一般人格权概念，能够为侵害人格性质的法益的损害赔偿提供请求权基础。这里的问题在于其构成要件的不确定性。

最后，在对本国的法律文本进行解释的时候，虽然可以将比较法上的观察结果，作为启发法律解释思路的工具，但如果要将比较法上的观察结果，直接当作解释本国法律的依据，则需要特别的审慎。[5]基于这一要求，损害行为必须具有违法性，也就是说必须是违法地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益，才会导致损害赔偿请求权的产生。

所以，一项一般人格权就其真正意义而言，就像一项绝对的对于财产的权利一样是不存在的。[19] 我们知道，某项规范，如果它本身的具体内容就是不确定的，需要处理具体案件的法官在个案中来确定相关的构成要件，这必然意味着，对于当事人而言，这不能算是一种严格意义上的法律规则，它充其量只是内容不确定的法律原则。